D’un côté, une entreprise qui vous reconnaît en tant que spécialiste, titulaire d’un véritable “savoir-faire”, qui ne vous propose pas l’évolution professionnelle que vous espériez. De l’autre, des concurrentes qui rêvent de se saisir de certains secrets de fabrication et/ou d’un talent rare. Au centre, un salarié qui doit se débattre entre deux contradictions : faire évoluer sa carrière et quitter une entreprise, tout en restant loyal envers celle-ci… mais en n’oubliant pas de négocier cette fameuse “expérience” chère à tous les recruteurs. L’équilibre peut se révéler difficile.

 

Clause de non-concurrence

 

Pour Maï Le Prat, avocate en droit social, “en termes d’expérience, ce que vous avez acquis vous appartient !” Vous pouvez donc “vendre” et transférer votre savoir-faire… Mais pour le reste, tout peut être discuté. Par exemple, “l’obligation de loyauté perdure, d’une certaine manière, après la fin d’un contrat”. Le vol de documents, du fichier clients, la contrefaçon ou le détournement de clientèle sont évidemment proscrits, mais “il existe toujours des informations avec lesquelles un salarié peut partir, notamment le carnet d’adresses qu’il s’est constitué. Les commerciaux en sont la parfaite illustration. La limite de leur utilisation est alors la concurrence déloyale”.

Ne pas “partir” avec des gros clients. Pour que cette notion de “concurrence déloyale” soit valable dans un contentieux, l’entreprise victime doit montrer que son activité économique peut pâtir d’informations communiquées à un tiers et utilisées contre elle. Par exemple, si le commercial “part” avec les plus gros clients de l’entreprise et/ou que ces derniers rejoignent la nouvelle structure dans laquelle travaille désormais le salarié. Il n’en demeure pas moins qu’on ne peut se “vendre” à l’extérieur que si l’on possède une véritable valeur ajoutée par rapport aux autres candidats. Cette plus-value ne devant pas faire de tort à son employeur d’origine, une clause de non-concurrence, qui a pour objet de protéger les intérêts légitimes d’une entreprise, est souvent ajoutée et précisée dans le contrat de travail (elle ne se présume pas).

 

Que se passe-t-il en cas de rupture du contrat ?

 

En cas de démission, de départ à la suite d’une rupture conventionnelle du contrat de travail, de licenciement, de départ à la retraite et même lors de la période d’essai si cela est précisé, cette clause interdit une activité professionnelle concurrentielle et implique donc une contrepartie financière. Pour ne pas empêcher le salarié de travailler, l’interdiction doit répondre à trois critères : limitation temporelle (cela peut aller de quelques mois à deux ou trois ans après la rupture du contrat de travail pour certains commerciaux), géographique et nature de l’activité.

Une clause qui peut être dénoncée. Imprécise, léonine, ou avec une contrepartie financière insuffisante, voire inexistante (la jurisprudence estime, par exemple, qu’une indemnité égale à un dixième du salaire brut mensuel multiplié par le nombre de mois au cours desquels la clause s’applique est un motif de contestation du salarié), elle peut être dénoncée par le salarié qui quitte l’entreprise. L’employeur peut également se dispenser de cette contrepartie financière : il lui suffit de lever la clause et de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence “dans le délai d’un mois maximum à compter de la signification de la rupture” (Cour de cassation, chambre sociale, 13 juin 2007 et 13 juillet 2010).

 

Et en cours de contrat ?

 

Attention : si l’employeur veut ajouter une clause de non-concurrence lorsque le salarié est en poste et qu’il n’en a pas sur son contrat d’origine, il s’agit d’une modification du contrat de travail. Cela signifie que le salarié peut la refuser (Cour de cassation, chambre sociale, 14 novembre 1991, n° 88-41 399). Autre précision : la clause de non-concurrence ouvre droit à congés payés (Cour de cassation, chambre sociale, 23 juin 2010) dans la mesure où cette contrepartie financière a “la nature d’une indemnité compensatrice de salaires”.

 

Prendre le risque ou non ?

 

D’autres clauses protégeant l’entreprise, très proches dans leur définition, peuvent – ou non – être précisées dans le contrat de travail. Toutes peuvent cependant faire l’objet de débats devant les tribunaux : la “clause de confidentialité” qui s’impose à tous, même sans stipulation expresse dans le contrat de travail et après cessation de ce dernier ; la “clause d’exclusivité” qui a pour objet d’interdire à un salarié de travailler ailleurs – ce qui signifie qu’elle est inopposable aux temps partiels (Cour de cassation, chambre sociale, 16 septembre 2009) ; l’obligation de confidentialité (un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 19 mars 2008 indique que cette obligation s’applique même quand le salarié à quitté l’entreprise) qui concerne également les membres du comité d’entreprise et les délégués syndicaux, ou encore le secret professionnel ; l’obligation de discrétion qui s’applique surtout aux secrets de fabrication, mais qui concerne aussi les fonctionnaires ayant accès à des informations dans l’exercice de leurs fonctions.

Chaque cas est, bien entendu, différent et lié à la nature de l’emploi exercé d’une part et aux intérêts de l’entreprise d’autre part. Et même une clause valable sur le plan juridique peut devenir un argument de négociation pour le nouvel employeur, prêt à supporter les frais d’un procès afin de “débaucher” le candidat titulaire d’un secret ou d’un savoir-faire spécifique… Mais est-il vraiment utile de prendre un tel risque ? Avant de passer à la concurrence, il est absolument nécessaire de (faire) vérifier les termes de son nouveau contrat et d’analyser chaque paragraphe qui tourne autour de la loyauté à l’égard de son nouvel employeur, des clauses sur la non-concurrence et de celles qui concernent la confidentialité !

 

“Un candidat n’a pas de raison de cacher quoi que ce soit au recruteur.” (Éric de Saqui de Sannes, DRH de Sogeti France)

Éric de Saqui de Sannes, DRH de Sogeti France, fait généralement appel à des cabinets de chasseurs de têtes ou passe par les réseaux de connaissances des salariés pour recruter les hauts profils. Ce sont ces cabinets qui proposent des CV sur-mesure, si on veut éviter la répétition, qui peuvent intéresser leurs clients et vérifient la compétence professionnelle du candidat.

“Le chasseur de têtes nous présente une ‘short list’ avec éventuellement une ‘prise de référence’, c’est-à-dire la possibilité pour le recruteur de s’adresser aux employeurs précédents du candidat. Je suis régulièrement sollicité par d’autres DRH qui vérifient ce qu’un candidat a fait au cours de sa carrière, quel poste il occupait chez Sogeti, quel collaborateur il était…”

Mais jusqu’où un salarié a-t-il intérêt à pousser la confidence lorsqu’il se retrouve face à un chasseur de têtes ou à un DRH ? Pour Éric de Saqui de Sannes, il doit jouer la transparence : “Quand une personne est en cycle de recrutement, elle n’a pas de raison de cacher quoi que ce soit au recruteur.”

(1) Cour de cassation, chambre sociale, 24 mars 2010. L’arrêt stipule que le salarié en période d’essai soumis à une clause de non-concurrence est dans un cas similaire aux autres salariés : son employeur doit lui donner la contrepartie financière stipulée dans le contrat ou lever la clause.

Claire Padych

Avril 2011